Sorunuz:
ben 28 07 2007 tarıhınde işe basladım 2.5 yıl sonra sırket bana sen bu subede fazlasın ancak senı ısten cıkarmak ıstemıyoruz senı acentemızde calıstırmak ıstıyoruz butun hakların ıcerde saklı dıyerek acenteye gecısımı sagladı acentede 10 ay calıstım sonra acente kapattı ve sırket bunyesınde tekrar calısmaya devam ettım 18 07 2012 tarıhı ıtıbarı ıle acenteye gecıs yapılacagını yanı sahsa devredılecegını gene haklarımın ıcerde saklı olacagını soledıler bende acentede calısmak ıstemedıgımı ılettım sırket bunyesınde ıstedıgınız kadar calısmak ıstedıgımı soledım ancak kabul gormedıler ve benı tek taraflı olarak işimi fesh ettıler acenteye gecıslerı sosyal guvenlıge sordum bana sureklı olarak sigorta gırıs cıkısları olacagı ıcın tazmınatının yanma durumu olur dedı
bende tazmınatıımın yanmaması acısından kanunen bu hakkımı kullanmak ıstedım ancak sırket bu ıstegımı kabul etmedı ve benı işten attı tazmınat hakkım dogarmı işsizlık sıgortasından yararlanabılırmıyım dıye işkura baktım ancak benı iş hukukundakı uyumsuzluktan dolayı cıkardıklarını soledı ve bu nedenle işsizlik sıgortasından yararlanamayacagımı soledı buna ısverenın hakkı varmı bu gercegı yansıtmamakta olan bı cıkarma sebebııı deılmı bana yardımcı olabılırmısın tesekkurler. (Erkan Ö.)
Cevabımız:
Erkan Bey,
Aynı işverenin farklı şubelerinde aralıklı olarak çalışılan süreler toplanarak kıdem tazminatı hesaplaması yapılmaktadır.Ancak burada aranan koşul ilk işten ayrılırken kıdem tazminatını hak edecek bir şekilde iş sözleşmenizin sona ermesi gerekmektedir.Bu sebeple ilk çalıştığınız iş yerindeki çalışma süreniz toplanarak ve son brüt ücretiniz üzerinden hesaplanarak tarafınıza ödenmesi gerekir.Elbette ki kıdem tazminatına hak kazanabilmeniz için toplam çalışmış olduğunuz sürelerin en az 1 yıl olması gerekmektedir.Yani kısacası aynı iş yerine farklı tarihlerde çıkış-giriş yapılması durumunda farklı zamanlarda yapılan çalışmalar toplanır ve 1 yılı doldurması durumunda da kıdem tazminatı hakkı kazanılır.Çalışmak için gönderildiğiniz acentenin sahibi sizi gönderen firmanınkinden farklıdır.Bu sebeple kıdem sürenize eklenmemektedir.Ancak acentede de yapmış olduğunuz çalışmalar 1 yılı doldurduysa oradan da kıdem tazminatı almaya hak kazanırsınız.İşsizlik sigortasından yararlanabilmeniz için en son ayrıldığınız iş yerinde aralıksız 120 günlük primini SGK’ya ödenmiş olması ve son 3 yıl içerisinde toplam 600 günlük primin SGK’ya ödenmiş olması gerekmektedir.
Bir diğer olasılık ise 4857 sayılı İş Kanununun 7.maddesinde düzenlenmiştir.Bu maddeye göre işçinin onayı alınmak kaydıyla benzer bir iş yapan işverene işçi 18 ayı geçmemek kaydıyla verilebilmektedir.Böyle olması durumunda işçiyi ödünç veren işveren ile ödünç verilen işçi arasındaki iş sözleşmesi devam etmektedir.Yani iş sözleşmesinin sona ermesi söz konusu değildir.Bu durumda iş yerinize ilk giriş tarihiniz ile çıkış tarihiniz arasındaki süreler toplanarak ve son brüt ücretiniz üzerinden kıdem tazminatı tarafınıza ödenir.
Ayrıca eğer ki işvereniniz sizi geçici iş ilişkisine onay vermediğiniz için bu sebepten dolayı işten çıkarttığı takdirde geçerli sebeple yapılmış bir fesih olabilmesi için işvereninizin iş sözleşmeninizin naklinin geçerli bir dayanağa dayandığını kanıtlamakla yükümlüdür.Eğer ki bu iş sözleşmesinin nakli geçerli bir neden dayanmıyorsa işe iade davası da verdiğim Yargıtay kararına benzer bir durum ile lehinize sonuçlanacaktır.Bununla ilgili Yargıtay kararını da bilgilerinize sunuyorum.
T.C. YARGITAY
9.Hukuk Dairesi
Esas: 2007/41042
Karar: 2008/5622
Karar Tarihi: 16.06.2008
ÖZET: Somut uyuşmazlıkta, davalı işveren iş sözleşmesindeki nakil yetkisi nedeni ile davacı işçiyi grup şirketlerinden bir olan başka bir işverende çalışmak üzere, görevlendirilmiştir. Görevlendirme nedeni olarak, işletme gereklerinden çok, davacının bilgi ve becerisini geliştirmesi, deneyim kazanması, mesleki ve bireysel gelişimini arttırması gösterilmiştir. Bu bir hizmet akti devridir. Geçici iş ilişkisinde dahi, devir anında işçinin yazılı rızası aranmaktadır. Hizmet akti devrinde bu rızanın devir anında olması gerekir. Başlangıçta sözleşmede diğer grup şirketine nakil yetkisi verilmiş olması bu olguyu ortadan kaldırmaz. Davacı hizmet akti devri uygulaması yaratan davalı işverenin bu uygulamasına, rıza göstermiş değildir. Davalı işveren fesih sonucu doğuran bu uygulamada, nakil nedenini ve sonuç olarak fesih nedeninin geçerli nedene dayandığını kanıtlamış değildir. Feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından, istemin kabulü gerekir.
(4857 S. K. m. 7, 20, 22)
Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, davacının iş sözleşmesinin fesih yazısındaki nedenlerle ve aradaki iş sözleşmesinin 3. maddesinde kullanılan nakil yetkisinde görevlendirilen yerdeki görevi kabul etmemesi nedeni ile feshedildiğini, şirketin iştiraki ile kurulmuş 22 şirket bulunduğunu, kadro çalışmaları ile iç hizmetler departmanında 1 sorumlu 1 memur kadrosunun kaldırılarak, 2 memur kadrosu oluşturulduğunu, sorumlu olan ve kadrosu kalkan davacının da bu kadro bulunan diğer bir iştirak şirketinde naklen görevlendirildiğini, ancak kabul etmediğini, iş sözleşmesinin de yasal hakları ödenerek feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece savunmaya değer verilerek, davacının sözleşmede işverenin diğer işyerlerine veya işverenin iştiraki olan şirketlere nakli peşine kabul etmesine rağmen, davalı şirket ile aynı grupta yer alan ve davalı iştiraki olan Camiş Ambalaj San. A. Şirketinde çalışması için yapılan görevi teklif etmediği, kabul etmeme nedeni ile iş sözleşmesinin işveren tarafından feshinin haklı nedene dayandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca,Bu maddeye dayanılarak yapılacak değişiklik feshinde; değişiklik ve fesih bildirimlerinin yazılı yapılması ve sebeplerinin de yazılı gösterilmesi geçerlilik koşuludur.
İşverenin vereceği talimatlarla, Anayasa ve kanunların emredici hükümleri ile toplu ve bireysel iş sözleşmeleri hükümlerine aykırı olmamak üzere, işin yürütümü ve işçilerin işyerindeki davranışlarını düzenleyebilme hakkına yönetim hakkı denir. İş koşullarında değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İş koşullarındaki değişiklikler geçerli nedene dayandığı takdirde, ayrıca iş şartlarında esaslı değişiklik yoksa veya işçi aleyhine bir durum oluşmuyor ise, işverenin yönetim hakkının sınırlandırılması gerekmez. İşveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işyeri değişikliği ile ilgili işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ve geçerli nedene dayanan değişiklikler çalışma koşullarının esaslı değişikliği olarak nitelendirilemez. Geçerli neden işçinin verimi ile davranışlarından yada işyeri gereklerinden kaynaklanabilir.
İşyerinde iş şartlarında değişikliği gerektirmeyen çalıştırılma imkanı, değiştirilmiş iş şartları altında çalıştırılabileceği başka bir çalışma yerine nakilden önce uygulanması gereken tedbirdir. İşçinin iş şartlarının değiştirilmesi gerekmeden çalıştırılabileceği birden fazla çalışma yeri varsa, işveren bunlar arasından birini seçme hakkına sahiptir. İşverenin talimat verme hakkı kapsamında alternatif tedbirler arasında iş şartlarında ve sözleşme değişikliğine neden olmayacak şekilde bir tedbir olanağı var ise ve bu kapsamda bir çalışma yerinde çalıştırabilecekse değişiklik feshine başvurulmaması gerekir.
Keza 4857 sayılı İş Kanunu’nun 7. maddesi uyarınca, İşveren, devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir işçiyi; holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde veya yapmakta olduğu işe benzer işlerde çalıştırılması koşuluyla başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devrettiğinde geçici iş ilişkisi gerçekleşmiş olur. Geçici iş ilişkisinde sürenin bitiminde ödünç alan işyerinde çalışmaya devam eden işçi ödünç alanın işçisi olur. Tarafların ortak iradeleri ile gerçekleşen bu işlem, hizmet akti devri olarak adlandırılmalıdır. Ancak, bu uygulamaya sürekli işverenin rızası hilafına gidilmiş ve işçi ile ödünç alan işverenin anlaşması suretiyle işçi süresi sona eren geçici işi ilişkisinde ödünç alan işçisi olarak çalışmaya devam ediyorsa, ödünç veren işverene ait işyerinden işçinin ayrıldığı kabul edilmelidir.
Hizmet akti devri, işçi, işveren ve hizmet aktini devralan işveren arasında gerçekleşen, işçinin bundan böyle devralan işverene hizmet vermesini öngören ve geçici iş ilişkisi kapsamında olmayan üçlü ilişkiyi ifade eder. İşyeri devrinden farkı, işverenler arasında işyerini devri yönünde bir işlem olmamakta ve işçi bir işverene ait işyerinden diğer işverene ait işyerine nakledilmektedir. Hizmet akti devri, üçlü bir hukuki ilişkidir. Devreden ve devralan işverenler ile işçi arasında hizmet akti devri konusunda iradelerin birleşmesi şarttır. İşçinin bu ilişkiyi kabul etmemesi halinde uygulama, işverence işçinin iş koşullarının değiştirilmesi olarak da değerlendirilemez. Zira işçi işverenin bir başka işyerine değil, ayrı bir işyeri olan diğer bir işverene gönderilmek istenmektedir. İşverenin işçinin iradesi olmaksızın bu uygulamaya gitmesi ve işçinin de kabul etmeyerek diğer işverene ait işyerinde iş başı yapmaması, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi olarak kabul edilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, davalı işveren iş sözleşmesindeki nakil yetkisi nedeni ile davacı işçiyi grup şirketlerinden bir olan başka bir işverende çalışmak üzere, görevlendirilmiştir. Görevlendirme nedeni olarak, işletme gereklerinden çok, davacının bilgi ve becerisini geliştirmesi, deneyim kazanması, mesleki ve bireysel gelişimini arttırması gösterilmiştir. Bu bir hizmet akti devridir. Geçici iş ilişkisinde dahi, devir anında işçinin yazılı rızası aranmaktadır. Hizmet akti devrinde bu rızanın devir anında olması gerekir.
Başlangıçta sözleşmede diğer grup şirketine nakil yetkisi verilmiş olması bu olguyu ortadan kaldırmaz. Davacı hizmet akti devri uygulaması yaratan davalı işverenin bu uygulamasına, rıza göstermiş değildir. Davalı işveren fesih sonucu doğuran bu uygulamada, nakil nedenini ve sonuç olarak fesih nedeninin geçerli nedene dayandığını kanıtlamış değildir. Feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından, istemin kabulü gerekir.
Diğer taraftan kabule göre, iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca feshi sonucu, davacıya kıdem ve ihbar tazminatının ödendiği, feshin haklı nedene dayanmadığı işverenin de kabulünde olmasına rağmen, mahkemece feshin haklı nedene dayandığı nitelendirmesi de hatalıdır.
