Facebok Sayfamızı Beğenir misiniz?

Search

DOĞUM BORÇLANMASINDA GELİNENSON NOKTANIN AÇIKLANMASI

I. Giriş

Sosyal güvenlik hukukunda borçlanma; bir kişinin sosyal güvenlik kanunlarına tabi olmadığı süreleri, kendisi veya hak sahipleri tarafından sonradan primlerinin ödenerek, bu süreleri hizmet süresi olarak kazanması anlamına gelmektedir. Doğum borçlanması veya annelik borçlanması, kadın sigortalılar için 5510 sayılı Kanunla 1 Ekim 2008’den itibaren ilk defa getirilmiştir.

Doğum borçlanması, kadın sigortalılara her bir doğum için 720 gün (2 yıl) olmak üzere, toplamda iki doğum için 1440 gün (4 yıl) gibi önemli bir hizmet süresi kazanılması imkânı sağlamaktadır. Doğum borçlanması, diğer borçlanma türlerine (askerlik borçlanması gibi) göre henüz yeni bir düzenleme olduğu için, bu zamana kadar bu konuyla ilgili çok sayıda eleştiri, öneri, övgü ve tenkitler yapılmıştır.

Bu makale çalışmamızda, SGK’nın yaptığı uygulama ve Yargıtay kararları doğrultusunda doğum borçlanmasıyla ilgili gelinen son noktayı detaylarıyla birlikte izah etmeye çalışacağız.

II.Kimlerin Doğum Borçlanması Yapabileceği

Doğum borçlanması, 5510 sayılı Yasanın 41. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde düzenlenmiştir. Söz konusu madde metninde aynen; “Kanunları gereği verilen ücretsiz doğum ya da analık izni süreleri ile 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı kadının, iki defaya mahsus olmak üzere doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartıyla talepte bulunulan süreler…” ibaresi yer almaktadır.

Üstteki kanun metninde geçen; “Kanunları gereği verilen ücretsiz doğum ya da analık izni süreleri” ifadesi, kadın devlet memurları için geçerli olup, bu hüküm 1 Ekim 2008’den önce de uygulanmaktaydı.

Kimlerin doğum borçlanması yapabileceği, SGK’nın 16.09.2010 tarihli ve 2010/106 sayılı Genelgesinde düzenlenmiştir. Bu genelgedeki hükümlere göre, kimlerin doğum borçlanması yapabileceği aşağıda açıklanmıştır.

1) Doğumdan önce 4/a (SSK) kapsamında sigortalılığı olanlar, doğum borçlanması yapabilir. Yani, ilk defa 4/a kapsamında sigortalı olmazdan önce yapılan doğumlar için borçlanma yapılamaz.

2) Doğum yapmadan önce son sigortalılık statüsü 4/a kapsamında olanlar doğum borçlanması yapabilir. Örneğin, bayan A’nın 1990’da SSK sigortalılığı sona ermiş, 1992’de Bağ-Kur’a girmiştir. Bayan A, 1994’te doğum yapmıştır. Bayan A, doğumunu Bağ-Kur sigortalısı iken yaptığı için, 1994’teki doğumu için borçlanma yapamayacaktır.

3) Borçlanma tarihinde borçlanma yapacak kadının işsiz olmasının ya da 4/b (Bağ-Kur) veya 4/c (Emekli Sandığı) sigortalısı olmasının bir önemi olmadığı gibi, doğum yapılan tarihte kadının aktif sigortalı olup olmamasının da bir önemi bulunmamaktadır. Doğum borçlanması, ilk defa 1 Ekim 2008’den itibaren getirilmiş bir düzenleme olmakla birlikte, 1 Ekim 2008’den önce yapılan doğumlar için de, borçlanma yapılıp hizmet olarak kazanılmaktadır.

4) Doğumdan önceki son sigortalılık türünün 4/b veya 4/c olması halinde doğum borçlanması yapılamamakta olup, 18 yaşından küçük kadınlar da doğum borçlanması yapabilmektedir.

5) 1 Ekim 2008’den önce SSK isteğe bağlı sigortalısı olanların isteğe bağlı sigortalılıkları mülga 506 sayılı Yasa kapsamındaki sigortalılık gibi değerlendirildiğinden, doğum borçlanması yapabilirler. Ancak 1 Ekim 2008 sonrası isteğe bağlı sigortalıları doğum borçlanması yapamazlar.

6) 3308 sayılı Yasaya tabi olarak çıraklık yapanlar ile staj görenlerden 506 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılan kadınların, bu devrelerde adlarına kısa vadeli sigorta primi ödendiğinden doğum borçlanması yapabilirler.

7) 2925 sayılı tarım SSK kapsamında sigortalı olanlar, 1 Ekim 2008’den önceki sürelerdeki doğumları borçlanamazlar. Ancak, 6111 sayılı Yasayla 5510 sayılı Yasaya ek 5. madde eklendiğinden ve bu maddeye göre tarım işlerinde hizmet akdiyle çalışanların sigortalılığı 4/a kapsamında kabul edildiğinden, 01.03. 2011’den sonra tarımda hizmet akdiyle çalışan kadın sigortalılar da, 01.03. 2011’den sonraki devrelerde yaptıkları doğumlar için borçlanma yapabilecektir.

III.Doğum Borçlanması Yapılacak Süreler

Doğum borçlanması, her bir doğum için 720 gün (2 yıl) olmak üzere iki doğum için toplamda 1440 gün (4 yıl) olarak yapılabilir. Doğum borçlanması en fazla iki çocuk için yapılabilir. Bir kadının 10 çocuğu bile olsa, bunların en fazla ikisi için borçlanma yapabilir. Doğum borçlanması çocuk sayısına göre olmayıp, doğum sayısına göre yapıldığı için, çoğul (ikiz, üçüz vb.) gebeliklerde tek borçlanma yapılmaktadır. Doğum borçlanmasına sebep olan çocuğun yaşaması gerekmektedir. Ancak borçlanma yapılan tarihte çocuğun yaşıyor olması gerekmemektedir. Borçlanılacak 2 yıllık süre içerisinde çocuk ne kadar yaşamış ise, o kadar borçlanılabilecektir. Birinci çocuğun doğumu ile ikinci çocuğun doğumu arasında 2 yıldan daha az bir süre varsa, birinci çocuk için, doğumundan ikinci çocuğun doğumuna kadar geçen süre borçlanılabilir. Dolayısıyla iki doğum arasında geçen süre iki yıldan az ise toplamda borçlanılabilecek süre de dört yıldan az olacaktır. Doğum borçlanması talebi kabul edilen kadın sigortalının iki yıllık borçlanma süresi içinde zorunlu sigortalı hizmetlerinin olması halinde, zorunlu sigortalılık süreleri borçlanma sürelerinden düşülmektedir.

IV.Doğum Borçlanmasının Hangi Statüye Sayılacağı

5510 sayılı Kanun’un 41. maddesi 4. fıkrası gereği, doğum borçlanması yapılarak elde edilen hizmet süreleri; doğum borçlanması yapan kişi borçlanma tarihinde hangi statü kapsamındaysa borçlandığı süreler o statü kapsamında, sigortalılığı sona erdikten sonra doğum borçlanması yapanların en son sigortalılık statüsü hangisiyse borçlandığı süreler o statü kapsamında, isteğe bağlı sigortaya prim ödeyenlerden sigortalılığı sona erdikten sonra doğum borçlanması yapanların borçlandıkları süreler 4/b statüsü kapsamında, sayılmaktadır.

Doğum borçlanması yapılarak kazanılan hizmet süreleri 4/a sigorta statüsü kapsamında sayılmalıdır. Çünkü, 5510 sayılı Kanun’un 41. maddesine göre, doğum borçlanması sadece 4/a sigorta statüsü kapsamındaki kadın sigortalılara tanınmış bir borçlanma türüdür. Özellikle, 1 Ekim 2008’den sonra ilk defa sigortalı olanlarda, SSK (4/a) şartlarında emekli olmak için son 1261 gününü SSK’da geçirme şartı geçerli olmayıp, birleştirilmiş hizmetler içinde çoğunluk hizmetinin 4/a kapsamında olması şartı aranmaktadır. Bu nedenle, doğum borçlanması yapacakların doğumdan önce bir gün bile olsa 4/a kapsamında sigortalı olmalarını önemle tavsiye ederiz.

V.Doğum Borçlanmasının Emekliliğe Etkisi

Gerek yargı kararlarına, gerekse SGK uygulamalarına göre, doğum borçlanması için kadının doğumdan önce mutlaka hizmet akdine dayalı olarak zorunlu sigortalılık tescilinin yapılmış olması gerekmektedir. Bu nedenle, doğum borçlanmasıyla sigortalılık başlangıç tarihinin geriye çekilmesi mümkün değildir. Doğum borçlanmasıyla sadece borçlandırılan sürenin gün karşılığının sigortalının prim ödeme gün sayısına ilave edilmesi söz konusu olmaktadır. Sigortalılık başlangıç tarihinin borçlanılan süre kadar geriye götürülmesine imkân bulunmadığından, kademeli yaş şartına takılan ve yaşı bekleyen sigortalıların doğum borçlanması yaparak erken emekli olmalarına da imkân bulunmamaktadır.

Doğum borçlanmasıyla elde edilen hizmetler yalnızca prim ödeme gün sayısına eklenebildiğinden, sigortalılık başlangıcı eski olan ancak prim ödeme gün sayısını tamamlayamayan kadınlar, doğum borçlanmasıyla prim ödeme gün sayısını tamamlayıp erken emekli olabilmektedirler.

Doğum olayı ve ona bağlı borçlanma süreleri emekliliğin hesaplandığı tarihten önceki son 7 yıllık fiili hizmet süresinin içerisine giriyorsa, 2829 sayılı Hizmet Birleştirme Yasasının 8. maddesindeki son 7 yılın hesabında ve emekli olunacak sigortalılık statüsünün belirlenmesinde dikkate alınmakta, aksi halde dikkate alınmamaktadır. Örnek olarak, 1987’de SSK sigortalısı olan bayan A, 2007 ve 2010 yıllarında iki doğum yapmıştır. Bayan A, 2010 yılında emekli olacaksa, yaptığı doğum borçlanması hangi statüye sayılmışsa, o statü kapsamında değerlendirilen hizmetler son yedi yılın hesabında dikkate alınacaktır.

3308 sayılı yasaya tabi çırak veya işletmelerde staj yapan öğrenciler için uzun vadeli sigorta kolları primi ödenmediği için, bu çalışmalar emeklilik için sigorta başlangıcı olarak kabul edilmemektedir. Bu nedenle, staj veya çıraklık sigortasına göre doğum borçlanması yapan kişilerin, staj sigortalılıklarının emeklilikte sigorta başlangıcı olarak kabul edilmesi veya doğum borçlanması süresi kadar sigortalılık başlangıçlarının geriye götürülmesi ve bu nedenle erken emekli olunması mümkün değildir.

VI.5510 Sayılı Yasada Olmayıp SGK Tarafından Doğum Borçlanmasıyla İlgili Aranan Şartlar

SGK’nın yaptığı doğum borçlanması uygulamasının yasal dayanağı 5510 sayılı Yasanın 41. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan; “… 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı kadının, iki defaya mahsus olmak üzere doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartıyla talepte bulunulan süreler…” ifadesidir.

Yasa metninde, doğum borçlanması yapabilmek için doğumdan önce mutlaka 4/a sigortalılık tescilinin yapılmış olması gerektiği anlaşılmaktadır. Ancak, SGK’ nın uyguladığı doğumdan önce son tabi olduğu sigortalılık statüsünün mutlaka 4/a (SSK) olması koşulu yasa metninde bulunmamaktadır. SGK’ nın 2010/106 sayılı Genelgesine göre, doğumdan önce 4/a kapsamında tescili yapılan, daha sonra 4/b ve 4/c kapsamında sigortalı olunduktan sonra doğumun gerçekleşmesi durumunda, doğum sonrası primi ödenmeyen iki yıllık süre olsa bile, borçlanma yapmak mümkün değildir.

5510 sayılı Yasanın 41. maddesinde açıkça; “…Bu Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülür…” hükmü bulunmasına rağmen, sigortalılık başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlanma yapılması durumunda, sigortalılık başlangıç tarihi borçlanılan gün sayısı kadar geriye götürülmemektedir. Sigortalılığın başlangıç tarihi, askerlik borçlanmasında geriye götürülmekte ancak doğum borçlanmasında geriye götürülmemektedir.

2925 sayılı Yasaya tabi olanlar doğum borçlanması yapamamaktadır. Halbuki, 5510 sayılı Yasanın geçici 1. maddesinde, “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, ….2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında, …kabul edilir.” hükümleri bulunmaktadır. 41. maddede açıkça, “4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı kadının” ifadesi yer aldığından, 2925 sayılı Yasa kapsamında olanların da doğum borçlanması yapması gerektiğini düşünüyoruz.

Yaptığımız açıklamalar doğrultusunda, doğum borçlanmasıyla ilgili SGK’nın yaptığı uygulamalardan olan; borçlanılan süre kadar sigortalılık başlangıcının geriye götürülememesi, doğumdan önce son tabi olunan sigortalılık statüsünün mutlaka 4/a olması ve 2925 sayılı Yasa kapsamında olanlara borçlanma hakkı verilmemesi, hususlarıyla ilgili olarak iş mahkemelerine dava açıldığında, bu davalar kazanılacaktır.

VII.Doğum Borçlanmasıyla İlgili Yargıtay Kararları

SGK uygulamalarından doğum borçlanmasıyla ilgili dava açılan hususlar; borçlanma hakkının 1 Ekim 2008’den önceki doğum olaylarına uygulanıp uygulanamayacağı, doğum sırasında aktif sigortalı olma şartının aranıp aranmayacağı ve sigortalılık başlangıç tarihinden önceki doğumlar sebebiyle bu hakkın kullanılıp kullanılamayacağı noktalarında toplanmaktadır.

Sigortalılar ile SGK arasında yaşanan yukarıda belirttiğimiz sorunlarla ilgili olarak örnek yargı kararının özeti aşağıda sunulmuştur.

ÖRNEK YARGI KARARI: “…Uyuşmazlık, öncelikle 5510 sayılı Kanunun 41/1-a maddesi ile hukukumuzda ilk kez düzenlenen ve kısaca doğuma dayalı borçlanma olarak nitelendirilebilecek borçlanma hakkının, bu düzenlemenin yürürlük tarihinden önceki doğum olaylarına uygulanıp uygulanmayacağı, doğum sırasında aktif sigortalı olma şartının aranıp aranmayacağı ve sigortalılık başlangıç tarihinden önceki doğumlar sebebiyle bu hakkın kullanılıp kullanılamayacağı noktalarında toplanmaktadır….5510 sayılı Kanunda, anılan hükümle getirilen, sigortalıların lehine olan bu borçlanma hakkının, Kanunun yürürlüğünden önceki doğum olaylarına uygulanmasını engelleyen bir düzenlemenin olmaması da gözetildiğinde, 5510 sayılı Kanundan önce meydana gelmiş doğum olaylarına da uygulanabileceğini kabul etmek gereklidir. Doğuma dayalı borçlanma hakkından yararlanabilmek için doğum sırasında aktif sigortalı olma şartının aranıp aranmayacağı hususunda ise, geçmişte hizmet akdine dayalı olarak zorunlu sigortalılık tescilinin yapılmış olması, bu haktan yararlanabilmesi için yeterli sayılmalıdır. Doğuma dayalı borçlanma talep tarihinde sigortalı olmanın gerekip gerekmeyeceği noktasında ise, Kanun koyucunun bahis konusu düzenlemede, doğuma dayalı borçlanma hakkını verdiği kişinin borçlanma talep tarihinde sigortalı olmasını gerekli gören bir ifadeye yer vermediği ve bu düzenlemeye göre sigortalı olanların yanında, hak sahiplerinin de, yazılı talepte bulunmaları halinde borçlanabilecekleri dikkate alındığında, böyle bir şartın varolmadığı belirgindir. …5510 sayılı Kanunun 41/1-a düzenlemesinde, “a” bendinin ilk kısmında yer verilen borçlanma imkânı, çalışırken ücretsiz doğum ya da analık izni kullanılan sürelere ilişkindir ki bu doğal olarak daha önce sigortalı olmayı gerektirir. Aynı bendin ikinci kısmındaki borçlanma imkânı ise doğrudan ve sadece 4/1-a kapsamındaki sigortalı kadına tanınmış ve borçlanacağı süre (doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmayacağı süre) olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla bu imkândan yararlanabilmek için de, geçmişte hizmet akdine dayalı olarak zorunlu sigortalılık tescilinin yapılmış olması, gerekli sayılmalıdır…” ifadelerine yer verilmiştir. Benzer Yargıtay kararları (Yargıtay 10 HD. 2010/387 E., 2010/10099 karar sayılı ve 05.07. 2010 tarihli kararı.) çoğaltılabilir.

Bu yargı kararından anlaşılacağı üzere, Kamuoyunda SGK uygulamalarıyla ilgili en çok tartışılan hususlardan birisi olan, doğum borçlanması yapacaklarda doğumdan önce 4/a kapsamında sigortalı olma koşulunun aranmasına Yargıtay da onay vermiştir.

VIII. Sonuç

Doğum borçlanması, doğum yapan kadın çalışanların doğum ve çocuk bakımı gibi özel durumları nedeniyle çalışamadıkları ve sosyal güvenlik hakkından yoksun kaldıkları süreleri maliyetine katlanarak hizmet süresi olarak kazanma imkânıdır. Doğum borçlanması 1 Ekim 2008’den itibaren ilk defa getirilmesine rağmen, bu haktan 1 Ekim 2008 öncesi doğum yapan kadın sigortalılar da yararlanabilir. Hatta, şartları uyan kişiler ölen kadın sigortalılar üzerinden ölüm aylığı bağlanması için gerekli prim ödeme gün sayısını doğum borçlanması yaparak tamamlayabilirler.

Doğum borçlanması imkânı, kadın sigortalılar için getirilmiş çok önemli bir hak ve imkândır. Ancak, 5510 sayılı Yasanın 41’inci maddesinde yer almadığı halde, SGK tarafından genelgeyle (2010/106) uygulanan iki önemli engel vardır. Bunlardan birincisi; doğumdan önce son defa 4/a (SSK) kapsamında sigortalılığı olmayanların doğum borçlanması yapamayacağı, ikincisi ise; borçlanılan süre kadar sigortalılık başlangıcının geriye götürülemeyeceğidir.

Bu iki hususla ilgili karşılaştığı için borçlanma yapamayan veya erken emekli olamayan sigortalıların münferiden iş mahkemelerine dava açmalarını önemle tavsiye ediyoruz. Bu sayede, kanunla kendilerine tanınan, ancak SGK genelgesiyle verilmeyen haklarını mahkeme yoluyla elde etmiş olacaklardır.

———-o———-

SGK UYGULAMALARI VE YARGI KARARLARI DOĞRULTUSUNDA

DOĞUM BORÇLANMASINDA GELİNEN

SON NOKTANIN AÇIKLANMASI

Vakkas DEMİR

(SGK Müfettişi)

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *