Çalıştırdığı işçisinden daha düşük prim ödeyemeyecek sigortalılar
Ömer ŞEKERCİOĞLU
(Sosyal Güvenlik Denetmeni)
Sosyal Güvenlik Kurumları arasında norm ve standart birliği sağlamak ve mevzuat farklılıklarını gidermek amacıyla, yürürlükte bulunan farklı sosyal güvenlik Kanunları, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu adı altında birleştirilmiştir. Çalışma şartları göz önüne alındığında üç farklı çalışma türü Kanunda yerini korumuştur. Bunlar; Kendi nam ve hesabına çalışanlar, hizmet akdine tabi çalışanlar, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında çalışan memurlardan ibarettir.
Uygulama kapsamında 5510 sayılı Kanunda işçi ve işverenle ilgili işlemler birlikte ele alınmıştır. Yapılan düzenlemelerden biri de sigortalıların (hem işçi, hem işveren) kuruma bildirilmesi gereken prime esas kazancıdır.
Sigortalıların Kuruma bildirilmesi gereken prime esas kazanç tutarları 5510 sayılı Kanunun 80. maddesi ile düzenlenmiş olup, yazımızda 5510 sayılı Kanunun 80’inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde hüküm altına alınan “sigortalı aynı zamanda işveren ise aylık prime esas kazancı, çalıştırdığı sigortalıların prime esas kazancının en yükseğinden az olamaz” hükmünün tüm işverenlere uygulanıp uygulanmayacağı hususuna değineceğiz.
4/b (Bağ-Kur) Sigortalılarının Kimler Olduğu ve Sosyal Güvenlik Kurumuna Bildirilmesi Gereken Prime esas Kazanç Durumları;
Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına bağımsız çalışanlardan;
1- Ticari kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar,
2- Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkarlar siciline kayıtlı olanlar,
3- Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin tüm ortakları,
4- Tarımsal faaliyette bulunanlar,
4/b (Bağ-Kur) sigortalısı sayılmıştır.
4/b sigortalıların prime esas kazanç durumları 01.10.2008 öncesi ve sonrası olarak iki kısımda değerlendirilmelidir.
01.10.2008 tarihinden önce 4/b sigortalıların yani eski adıyla anılan Bağ-Kur sigortalıların prime esas kazancı 1479 sayılı Kanunun 50’nci maddesinde yer bulmuştur. Madde hükmünde; “sigortalıların ödeyecekleri primler ve bağlanacak aylıkların hesabında, yirmi dört basamaklı gelir tablosu uygulanır.” denilmektedir.
01.10.2008 tarihinden sonra 4/b sigortalıların prime esas kazançları; “5510 sayılı Kanunun 82’nci maddesine göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt sınırı ile üst sınırı arasında kalmak şartı ile kendileri tarafından beyan edilecek günlük kazancın otuz katıdır. Ancak, sigortalı aynı zamanda işveren ise aylık prime esas kazancı, çalıştırdığı sigortalıların prime esas günlük kazancının en yükseğinin otuz katından az olamaz. Aylık prime esas kazancı, çalıştırdığı sigortalının otuz günlük prime esas kazancından düşük olduğu tespit edilen sigortalıların aylık prime esas kazançları, tespit edilen kazanç düzeyine çıkartılarak aradaki farkın primi, 89 uncu madde hükümlerine göre gecikme cezası ve gecikme zammı uygulanmak suretiyle tahsil edilir.” şeklinde hüküm altına alınmıştır.
5510 Sayılı Kanunun 80. Maddesinin 2. Fıkrasının (b) Bendi (Çalıştırdığı Sigortalılardan Daha Düşük Prime Esas Kazanç Bildirememe Düzenlemesi) Hangi Sigortalılar İçin Uygulanır?
4/b sigortalıların prime esas kazanç durumları hakkında 5510 sayılı Kanunun 80. maddesindeki düzenleme dışında, 01.09.2012 tarihine kadar açıklayıcı bir şekilde yönetmelik, tebliğ ve genelge olarak ikincil bir mevzuat bulunmamaktadır.
Bundan dolayı Kanunun yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihi ile, İşveren Uygulama Tebliğinin yayımlandığı 01.09. 2012 tarihleri arasında 4/b sigortalısının işveren olması durumunda prime esas kazanç durumu ve şirket ortaklarının prime esas kazanç durumları hakkında bir çok Müdürlükte farklı uygulamalar olduğu görülmektedir.
Sigortalı aynı zamanda işveren ise aylık prime esas kazancı, çalıştırdığı sigortalıların prime esas kazancının en yükseğinin otuz katından az olamaz hükmü incelendiğinde bir sigortalıdan bahsedildiği açıktır. Sigortalının ise gerçek kişi olması gerekmekte olup, tüzel kişinin sigortalılığından bahsetmek mümkün değildir. Kaldı ki “işveren”in tanımı kanunun 12. maddesinde açıklanmıştır.
5510 sayılı Kanunun 12. maddesinin 1. fıkrasında; “İşveren, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlardır.”şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Gerçek Kişi ve Tüzel Kişi kelimelerinin anlamına baktığımızda; Gerçek Kişi; “sağ ve tam doğmak şartı ile kişinin anne karnına düşmesinden ölümüne kadar geçen süreçte hukuken kişiler için kullanılan terim” Tüzel Kişi; “hukuk bakımından bir çok kişinin veya malın topluluğundan doğan ve tek bir kişi sayılan varlık” Olarak tanımlanmaktadır.
Yukarıda belirtmiş olduğumuz hususlar çerçevesinde tüzel kişiliğe haiz şirketler sigortalı çalıştırıyor olmaları halinde Kurumumuza işveren olarak tescil edilmektedir. Bu işlemlerde işveren olarak şirket ortakları değil, şirketin tüzel kişiliği işveren sayılmaktadır. Şirket ortakları, işveren oldukları için değil şirkete belli oranda pay vermeleri hasebiyle 4/b sigortalısı sayılmışlardır. Bu nedenle, tüzel kişiliğe haiz bir şirketin Kurumumuz uygulamaları çerçevesinde işveren olması halinde, şirket ortaklarının beyan etmiş oldukları prime esas kazançları, şirket adına çalışan kişilerden yüksek ya da düşük olup olmadığı konusunun kontrol edilmesine gerek bulunmamaktadır.
5510 sayılı Kanunun 80’inci maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinde net bir şekilde “Sigortalı aynı zamanda işveren ise” ifadesi geçmekte olup, ifade de “sigortalı” kelimesinin kullanılması, kastedilenin gerçek kişi olduğu anlamını çıkarmaktadır. Dolayısıyla “yanında çalışan kişiden düşük prime esas kazanç beyan edemeyeceği ifadesinden kastedilen şirket ortakları olmayıp, gerçek kişi 4/b (Bağ-Kur) sigortalılarıdır.
Konuyla ilgili olarak bilgi edinme çerçevesinde Sosyal Güvenlik Kurumu Basın ve Halkla İlişkiler Müşavirliğine tüzel kişi ortaklarının gelir beyanında nelere dikkat edilmesi gerekir şeklindeki soruya, 07.01.2009 tarihli cevabi yazılarında, “yanında çalıştırdığı sigortalıdan daha az kazanç gösteremeyecek olanlar gerçek kişi işverenleridir” şeklinde cevap alınmıştır.
Konu ile ilgili olarak 01.09.2012 tarih 28398 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İşveren Uygulama Tebliğinin 3.3. maddesinin üçüncü fıkrasında konu ile ilgili olarak;
Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişi, aynı zamanda işveren ise, beyan edeceği aylık kazancı, çalıştırdığı sigortalıların prime esas günlük kazancının en yükseğinin otuz katından az olamaz. Aylık prime esas kazancı, çalıştırdığı sigortalılardan günlük kazancı en yüksek olan sigortalının otuz günlük prime esas kazancından düşük olduğu tespit edilen sigortalıların aylık prime esas kazançları, tespit edilen kazanç düzeyine çıkartılarak aradaki prim farkı, Kanunun 89’uncu madde hükümlerine göre gecikme cezası ve gecikme zammı uygulanmak suretiyle tahsil edilir. Ancak tüzel kişiliğe haiz kuruluşların ortakları hakkında bu fıkra hükmü uygulanmaz, denilmektedir.
Tebliğde geçen hükümde şirket ortakları için çalıştırdığı işçilerden az prim ödenmemesi gibi hükmün uygulanmayacağı net bir şekilde ifade edilmektedir.
Sonuç olarak 5510 sayılı Kanunun 80’inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde sigortalı aynı zamanda işveren ise çalıştırdığı işçisinden az prim ödememesi şartının net olarak gerçek kişi olan işverenler için konulmuş bir hüküm olduğu anlaşılmakta ve Sosyal Güvenlik İl Müdürlüklerinde farklı uygulamaları ortadan kaldırmak amacıyla 01.09.2012 tarihinde yayımlanan İşveren Uygulama Tebliğinde tüzel kişiliğe sahip işverenler için çalıştırdığı işçisinden az prim ödememe uygulamasının olmadığı belirtilmektedir.
